Sofian Azzabi - Signature électronique et droit de la preuve - Article Michel Jaccard "Deux nouveaux projets de lois suisses sur la signature et le commerce électroniques"
Deux nouveaux projets législatifs suisses sur la signature
et le commerce électroniques
Maître
Michel Jaccard,
Avocat Cabinet Tavernier Tschanz,
Genève
Chargé de cours à l'Université de Fribourg,
jaccard@ttv.ch
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Résumé
Le 17 janvier 2001, le Conseil fédéral mettait en consultation
deux projets de lois fédérales ayant pour objet d'adapter le droit privé suisse
à l'évolution de la technique et plus particulièrement au développement du commerce
électronique.
Le premier projet de loi fédérale, consacré à la signature
électronique,réglemente les activités et la responsabilité des autorités de
certification ("Cybernotaires") qui délivrent des certificats électroniques
permettant la vérification de messages accompagnés d'une signature cryptée et
assimile, à certaines conditions, la signature électronique à la signature manuscrite.
Le second projet, intitulé "Loi fédérale sur le commerce électronique", vise
avant tout à préciser les règles de formation des contrats sur le réseau et
à accroître la protection des consommateurs, par l'introduction d'un droit de
rétractation pour les contrats conclus à distance et un renforcement des devoirs
d'information précontractuels du vendeur/fournisseur de services en ligne. Ces
textes sont donc ambitieux et, une fois adoptés, auront un impact immédiat sur
l'ensemble des acteurs économiques du réseau.
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Projet de loi fédérale sur la signature électronique
1. Dans l'exposé de sa "stratégie pour une société de l'information en Suisse"
en février 1998[1], le Conseil fédéral a chargé certains de ses départements
de l'élaboration des règles nécessaires à la mise en place d'une infrastructure
à clé publique. Le 3 juin 1999, l'Office fédéral de la Communication (OFCOM)
soumettait aux milieux intéressés un projet d'Ordonnance sur l'infrastructure
à clé publique suisse[2]. Les résultats de la consultation ont été publiés,
sous forme résumée, en automne 1999[3] et le texte définitif de l'Ordonnance, renommée
"Ordonnance sur les services de certification électronique" (OSCert) a été adopté
le 12 avril 2000 et sa mise en vigueur fixée au 1er mai 2000[4]. Des dispositions d’exécution ont encore être édictées
en janvier 2001 (sous forme de projet)[5].
2. Le choix d'un instrument réglementaire plutôt que législatif était avant
tout dicté par l'urgence à fixer le cadre d'une infrastructure à clé publique
en Suisse au plan technique, sans préjuger de l'adoption ultérieure d'une loi
fédérale qui traiterait précisément de la valeur juridique de la signature électronique
et modifierait certaines dispositions du droit privé. C'est ce projet qui est
actuellement en consultation. En voici les caractéristiques principales[6].
Libre prestation de services :
absence de neutralité technologique
3. En premier lieu, il importe de rappeler que la prestation de services
de certification électronique ("Cybernotaire") est libre en Suisse et ne nécessite
pas, ni aujourd'hui ni selon le projet de loi, une accréditation ou reconnaissance
préalable, à l'inverse par exemple d'une licence bancaire ou d'une concession
dans le domaine des télécommunications. Ainsi, le projet de loi ne s'appliquera
qu'aux autorités de certification qui s'y soumettront volontairement. La législation
communautaire suit le même principe[7]
.4. En revanche, il faut malheureusement constater que le principe
de la neutralité technologique, pourtant prôné et consacré dans plusieurs
textes internationaux, n'est pas respecté dans le projet : même si son article
2 envisage expressément l'extension de son champ d'application à d'autres
méthodes d'authentification, il ne contient en fait que des règles applicables
à un système d'infrastructure à clé publique (PKI)
[8] et donc difficilement transposables.
5. De même, pour ce qui est de la reconnaissance légale de la signature
électronique, le projet propose l'introduction d'un nouvel article 15a du
Code suisse des obligations, qui aurait la teneur suivante : "Lorsqu'un
contrat est conclu par un échange de données électroniques, la signature électronique
est assimilée à la signature manuscrite au sens de l'article 14, lorsqu'elle
repose sur un certificat d'un fournisseur de services de certification reconnu
au sens de la loi fédérale sur la signature électronique". On le voit,
cette formulation exclut tout mécanisme d'authentification autre que la cryptographie
asymétrique, comme l'examen des empreintes digitales ou de la rétine par exemple.
Responsabilité des autorités de certification
6. Un autre point probable de dispute dans le cadre du projet résidera
certainement dans la formulation des règles sur la responsabilité des autorités
de certification en cas de délivrance d'un certificat frauduleux ou d'utilisation
abusive d'un tel certificat.
7. Le projet prévoit en effet qu'il appartient au titulaire de la clé
privée de prouver une utilisation de celle-ci sans son consentement, en précisant
toutefois que sa responsabilité est exclue s'il a apporté le soin nécessaire
au maintien du caractère confidentiel de cette même clé privée. Selon le rapport
explicatif accompagnant le projet, ces règles seraient cependant de nature
dispositive. Par ailleurs, l'autorité de certification sera responsable du
préjudice subi en raison de la délivrance d'un certificat frauduleux si elle
a violé ses devoirs contenus dans la loi et en particulier si elle a tardé
à suspendre ou révoquer un certificat, alors que son titulaire le lui demande.
A noter que cette responsabilité est engagée même en l'absence d'une quelconque
faute, c'est-à-dire même en cas de violation non fautive des devoirs imposés
par la loi. En outre, le projet prohibe toute limitation (contractuelle ou
non) de responsabilité de la part d'une autorité de certification (sauf à
en faire mention sur le certificat même).
Projet
de loi fédérale sur le commerce électronique
8. Sous l'intitulé de projet de "Loi fédérale sur le commerce électronique"[9], il s'agit en fait de réviser partiellement le
Code des obligations ("CO") et la loi fédérale contre la concurrence déloyale
("LCD") et non pas d'introduire dans l'ordre juridique suisse un nouveau texte
législatif consacré exclusivement au commerce électronique et qui regrouperait
l'ensemble des questions soulevées par cette problématique. Ainsi, l'approche
du législateur helvétique n'est pas horizontale (comme c'est le cas, au moins
partiellement, pour la directive communautaire sur le commerce électronique
du 8 juin 2000[10]), puisque les questions de compétence judiciaire
et de droit applicable, celles liées à la responsabilité des fournisseurs
d'accès et d'hébergement ou encore celles découlant de l'utilisation d'œuvres
protégées par le droit d'auteur, sont par exemple complètement exclues. A
nouveau, nous nous limiterons à quelques remarques essentielles[11].
Le renforcement de la transparence
dans la formation des contrats
9. Vu la rapidité des transmissions sur le réseau, l’interactivité
des sites Internet et la facilité avec laquelle une acceptation par "click"
peut survenir, la probabilité d’un consentement donné par inadvertance est
certainement supérieure dans le monde numérique que dans la marche traditionnelle
des affaires, surtout dans le cadre de contrats conclus avec des consommateurs.
10. Cette spécificité du réseau et les abus qu’elle pourrait entraîner sont
pris en compte par le droit suisse à plusieurs égards : respect d’un
certain formalisme pour des transactions spécifiques et application, le cas
échéant, des dispositions sur l’erreur. Même s’il ne concerne pas vraiment
le mécanisme de formation du contrat mais intervient à un stade ultérieur
pour se soustraire à une relation juridique par ailleurs valablement conclue,
le droit de rétractation (ou de repentir) octroyé aux consommateurs dans les
sept jours qui suivent la conclusion du contrat joue aussi un rôle protecteur
et correctif par rapport à des consentements donnés par inadvertance, comme
nous le verrons plus bas.
11. En outre, le projet du Conseil fédéral propose, à juste titre,
de reprendre certains éléments de la directive communautaire du 8 juin 2000
sur le commerce électronique en modifiant la LCD de telle sorte qu'agirait
de façon déloyale celui qui, notamment, "offre à distance, y compris par
la voie du commerce électronique, des marchandises, des œuvres ou des prestations
et omet de donner des indications claires et complètes sur son identité, son
siège social ou son domicile, son adresse, les caractéristiques essentielles
des produits offerts, les prix, l’ensemble des frais à la charge du client
ou les conditions de paiement" ou encore celui qui, notamment, "omet,
en offrant par la voie du commerce électronique des marchandises, des oeuvres
ou des prestations:
- de fournir les coordonnées exactes d'une adresse de contact, y compris
celle du courrier électronique;
- de mentionner les différentes étapes techniques à suivre pour conclure
le contrat;
- de mettre à disposition les moyens techniques permettant à la clientèle,
d’identifier et de corriger des erreurs commises dans la saisie des données
avant que la commande soit enregistrée".
12. Concrètement, il sera donc nécessaire de permettre à l'internaute,
qu'il soit ou non consommateur, de récapituler les achats effectués avant
de confirmer la transaction.
Les contrats conclus à distance
13. Le dernier point que nous aborderons ici concerne les contrats
conclus à distance, soit sans que les parties soient physiquement en présence
l'une de l'autre, pour lesquels le projet prévoit d'introduire un droit de
rétractation (cool-off period) à l'instar des règles existantes en
droit communautaire (directive 97/7 du 20 mai 1997 sur les contrats conclus
à distance[12]) et en complément à la réglementation suisse existante
en matière de contrats dits de "démarchage à domicile", dont l'application
sur Internet est, au mieux, incertaine.
14. Les principales innovations contenues dans le projet
sont les suivantes :
a. Les exceptions prévues à l'application du droit de rétractation
couvriraient, en particulier, l'ensemble des contrats portant sur des services
financiers et les contrats d'assurance (lettre b), les contrats "portant
sur des biens confectionnés selon les spécifications de l'acquéreur ou qui,
du fait de leur nature, ne peuvent être réexpédiés ou sont susceptibles de
se détériorer rapidement" (lettre c) ainsi que les "services personnalisés"
(lettre d). L'exclusion spécifique des services financiers serait justifiée,
selon le rapport explicatif, par le traitement séparé que le droit communautaire
a également réservé à ce type de transactions, pourtant en plein essor sur
Internet, en les excluant du champ d'application de la directive 97/7 et en
les soumettant à un régime spécifique qui devrait faire l'objet d'une nouvelle
directive, pas encore adoptée. Il est vraisemblable que cette exclusion fera
également l'objet de discussions en Suisse. Quant aux exceptions prévues aux
lettres c et d, elles seraient justifiées par l'investissement consenti par
le fabricant ou le fournisseur dans sa prestation, en suivant les instructions
et desiderata du client, pour qui le risque d'une décision précipitée
et irréfléchie serait donc moindre alors que le coût de personnalisation supporté
par le fabricant ou le prestataire de services serait important. Cette argumentation
semble pourtant fragile : aujourd'hui, et demain plus encore, chaque
vendeur en ligne et chaque prestataire de services sur Internet joue sans
réserve la carte de la personnalisation des services en ligne ("customer
relationship management [CRM]"), rendue possible par la récolte extensive
d'informations personnelles et comportementales, notamment par le biais de
cookies, qui traquent les habitudes de consommation et les goûts du
client, parfois à son insu. Ainsi, le risque de décision irréfléchie paraît
toujours réel. Par ailleurs, le vendeur ou le fournisseur de services en ligne
serait évidemment enclin à s'opposer à l'invocation d'un droit de rétractation
en prétendant avoir "personnalisé" son produit ou sa prestation, alors que
cette personnalisation ne lui a rien coûté, en tous les cas pour des transmissions
numériques (par exemple, benchmarking d'indices financiers de performances
en fonction des goûts exprimés par le client).
b. Le droit de rétractation est exclu dans d'autres cas encore
et en particulier si le contrat porte "sur des enregistrements audio ou
vidéo ou des logiciels informatiques descellés par l'acquéreur, qui peuvent
être téléchargés ou auxquels l'acquéreur peut avoir accès" (art. 40f lettre
b). Selon le rapport explicatif, cette disposition a pour but d'exclure l'application
d'un droit de rétractation pour "les biens dont le contenu peut être facilement
copié", ce qui ne serait pas le cas s'ils étaient maintenus "scellés".
L'argument semble éloigné du fondement de la réglementation, à savoir la protection
du consommateur contre un engagement irréfléchi. En outre, une révocation
ne serait possible qu'avant l'utilisation du bien en question, ce qui limite
évidemment considérablement son attrait. Par ailleurs, l'exclusion s'étend
à tout enregistrement audio ou vidéo ainsi qu'à tout logiciel informatique
pouvant être téléchargé ou accessible (formulation qui est loin d'être claire).
A lire cette disposition, il semblerait donc que 98% du commerce électronique
en ligne à l'heure actuelle soit tout simplement exclu du champ d'application
du droit de rétractation : qu'est-ce qui peut être téléchargé sans être soit
un logiciel, soit un enregistrement audio ou vidéo ? Des images fixes ?
Enfin, le recours à la notion d'"enregistrement" paraît source de confusion,
dans la mesure où elle ne recouvre pas forcément les dernières techniques
de transmission de données (par exemple streaming, webcasting…).
c. L'article 40c CO exclut encore de la définition des contrats
conclus à distance les "ventes aux enchères" sans autres précisions. Si l'on
comprend aisément le souci légitime du législateur de ne pas permettre l'annulation
rétroactive de transactions passées dans le cadre de ventes aux enchères publiques
traditionnelles, la formulation retenue n'est pas heureuse. En effet, la majorité
des fraudes en ligne surviennent précisément dans le cadre d'achats effectués
sur des sites auto-proclamés de "ventes aux enchères", dont la qualification
n'est pas certaine. Evidemment, la distinction n'est pas aisée, mais l'on
aurait au moins pu n'exclure que les ventes aux enchères impliquant une adjudication
publique.
d. Le projet d'article 40h CO constitue une grande nouveauté,
puisqu'il permet à l'acquéreur de "faire valoir la révocation à l'encontre
d'un tiers qui a financé le paiement du bien ou du service, notamment l'émetteur
d'une carte de crédit ou d'une carte de client". Si cette disposition
est adoptée, elle facilitera évidemment considérablement la tâche du consommateur,
mais compliquera singulièrement celle de l'émetteur de cartes de crédit, qui,
selon le rapport explicatif, "ne pourra plus débiter le compte du consommateur
ou devra recréditer les montants déjà débités ou restituer les sommes reçues".
On imagine cependant volontiers qu'un tel tiers ne procédera pas de la sorte
sans s'être assuré au préalable auprès du fournisseur du bien-fondé de la
révocation invoquée...
Conclusion
15. Les deux projets de lois fédérales mis en consultation constituent
une étape majeure vers l'amélioration des conditions-cadre susceptibles d'encourager
l'essor du commerce électronique en Suisse. L'accent mis sur la sécurisation
et la transparence des transactions, la protection des consommateurs et la
compatibilité internationale des solutions sont autant de points positifs.
On peut néanmoins regretter l'absence de neutralité technologique des règles
proposées en matière de signature électronique et l'aménagement de nombreuses
exceptions, parfois trop larges selon nous, au régime des contrats conclus
à distance.
16. En tout état de cause et même si ces textes font certainement l'objet
de discussions nourries au Parlement fédéral, les acteurs et les utilisateurs
du réseau en Suisse ont, dès aujourd'hui, une idée bien plus précise des règles
de fonctionnement du commerce électronique auxquelles ils seront très bientôt
soumis.
Michel Jaccars
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Notes
Problématique
