La signature électronique
Comparaison entre les législations française et américaine
Cet article est paru en francais et en anglais dans la Revue du
Droit des Affaires Internationales/ International Business Law Journal, Numero
5, 2001.
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Introduction
Les connections internationales rendues possibles par
l’Internet et leur impact sur l’économie globale ont incité le
corps législatif à élaborer un cadre juridique au commerce
électronique visant à la fois à favoriser le développement du
commerce par voie électronique et à garantir la protection des
utilisateurs. Dans le même esprit et afin de relever ces défis, la
France et les Etats-Unis ont légiféré sur la signature
électronique afin d’accorder les mêmes effets juridiques à
l’engagement contractuel par voie électronique qu’à celui sur
support papier.
France
Le parlement français a voté le 13 mars 2000 la "loi No. 2000-230
portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l’information
et relative à la signature électronique", d’application
immédiate (ci-après la "Loi 2000-230").
Toutefois, l’adoption du projet de décret d’application
de cette loi, qui a déjà été soumis à la consultation publique
est actuellement devant le Conseil d’Etat et devrait être
adopté d’ici quelques mois(ci-après le "Décret").
signelect-projdecret/projetdecret.htm. En tant que membre de l’Union
Européenne, la France devra également se conformer dans les prochaines
années aux Directives du Parlement Européen et du Conseil sur
cette question.
Etats-Unis
De son côté, aux Etats-Unis, le Président Clinton a signé le
30 juin 2000 une loi fédérale intitulée "Electronic Signatures
in Global and National Commerce Act" (ci-après "E-Sign") dont
la plupart des dispositions sont entrées en vigueur au 1er octobre
2000.
L’une des principales questions soulevées par E-Sign est
l’impact qu’aura cette loi sur les législations étatiques
actuellement en vigueur . E-Sign a été promulgué en partie pour
répondre à un souci de cohérence entre les différentes lois étatiques
sur la signature électronique aux Etats-Unis.
Au niveau étatique, la commission d’uniformisation des droits
étatiques américains ("National Conference of Commissioners on
Uniform State Laws) a également adopté le "Uniform Electronic
Transactions Act (ci-après l"UETA")
uetast84.htm. dont le champ d’application est reconnu par
E-Sign.
Pour autant, moins de la moitié des Etats (à l’exclusion
de l’Etat de New York) ont jusqu’ici promulgué l’UETA
et certains d’entre-eux l’ont adopté avec des amendements
significatifs, ce qui pourrait aller à l’encontre de l’effort
d’harmonisation.
A titre d’exemple, l’Etat de New York dispose d’exigences
propres en matière de signature électronique telles que celles
stipulées dans la loi intitulée "Electronic Signatures and Records
Act (ci-après l’"ESRA").
L’avenir de l’ESRA est incertain si l’UETA devait être adopté dans
l’Etat de New York. Par ailleurs, il est également difficile de
déterminer si les dispositions d’E-Sign l’emporteront sur celles
de l’ESRA.
Définition de la Signature
En France, comme aux Etats-Unis, une signature,
traditionnellement définie comme un écrit ou une marque, vise à
identifier son auteur et apparaît sur le document dans le but de
l’authentifier ou d’en établir sa légalité.
Dans un contexte juridique, elle manisfeste également la volonté
du signataire de consentir aux obligations contractuelles.
Autant en France qu’aux Etats-Unis, la signature électronique
remplit la même fonction mais peut apparaître sous differentes
formes telles que des sons électroniques, des symboles, ou encore
des données électroniques jointes ou logiquement associées à un
contrat ou fichier et dont l’utilisation par un individu reflète
son intention de signer le document.
Comme le souligne certains spécialistes de ce domaine, une
signature électronique peut être simple et consister en un nom
apposé à la fin d’un courrier électronique ou plus complexe et
plus fiable en ayant recours à des technologies avancées de
biométrique, telles que les empreintes digitales ou encore les
scanners rétiniens.
Comme dans le cas des signatures traditionnelles, la fraude
relative aux signatures électroniques reste une préoccupation
majeure. Chacun des deux pays utilise l’authentification, la
certification ou encore d’autres formes traditionnelles
d’identification pour se prémunir contre la fraude.
La France et les Etats-Unis reconnaissent l’authentification
comme un moyen de prévenir la fraude. L’authentification peut
également être utilisée pour rendre une signature électronique
plus fiable en imposant certaines conditions préalables à la
validité de la signature électronique. Par exemple, les méthodes
d’authentification peuvent comprendre l’utilisation de cartes
magnétiques avec codes personnels secrets, noms de l’utilisateur
et mots de passe, clés cryptographiques publiques, tablettes qui
enregistrent des données grâce à des stylos électroniques, ou
encore cartes magnétiques générant un code d’accès à intervalles
réguliers séparés de quelques secondes.
La certification est encore une autre méthode utilisée par ces
deux pays pour limiter la fraude. La certification fait appel à
une tierce personne qui, après vérification des données se
rapportant au signataire, garantit l’authenticité de la
signature.
Par ailleurs, ces deux pays n’ont pas cherché à éliminer les
méthodes traditionnelles de vérification comme la certification
conforme par un officier assermenté ou la confirmation par une
tierce personne dans la mesure où celles-ci limitent
considérablement les risques de fraude, sous réserve que la
technologie permette l’utilisation de ces procédés.
L’article 1316 du Code Civil français
La Loi 2000-230 définit la signature électronique et précise
les conditions requises pour que soit reconnu son effet
contraignant. Selon le nouvel article 1316-1 du Code Civil
français le signataire doit être dûment identifié pour que la
validité de l’engagement électronique soit admise.
Une fois l’identification du signataire acquise, alors l’accord
électronique est reconnu comme ayant la même force et produisant
les mêmes effets juridiques que sa version papier.
Au regard du droit francais, outre l’identification de son
signataire, une signature garantit que le signataire a
personnellement signé le document et associe le contenu du
document à celui qui l’appose.
L’article 1316-4 du Code Civil établit qu’une signature manifeste
l’intention d’être lié contractuellement.
Il est essentiel que le procédé de la signature électronique
soit fiable ; c’est au demeurant la fiabilité des méthodes
d’identification qui garantira le lien entre la signature et le
document lui-même.
D’après l’article 1316-4 du Code Civil, la fiabilité du procéssus
d’identification est présumée au moment où la signature est
créée si le processus satisfait les conditions fixées par
décret.
E-Sign
E-Sign ne prévoit pas de conditions préalables d’identification
pour que la validité et l’effet contraignant de la signature
électronique soient reconnus.
La Section 101 (a) d’E-Sign stipule que la validité ainsi que la
force obligatoire de toute signature, contrat ou fichier
électroniques concernant une opération liée au commerce
inter-étatique ou international doivent être reconnus. Cette
section précise en effet que l’effet contraignant d’un contrat
électronique ne peut être refusé en raison de l’utilisation d’une
signature ou d’un fichier électroniques lors de son élaboration.
Par ailleurs, E-Sign n’impose pas de conditions
d’identification pour que la validité d’une signature électronique
soit admise. Aussi, E-Sign ne précise-t-il en aucune manière que
la signature électronique manifeste l’intention d’être lié
contractuellement. E-Sign met plutôt les signatures électronique
et traditionnelle sur un même niveau sans en définir leur
portée.
Différences entre les législations française et
américaine
Plusieurs différences essentielles existent aujourd’hui entre
la législation française et américaine. En vertue de la nouvelle
legislation francaise, une signature électronique doit satisfaire
la procédure d’identification pour être valable. Pour ce faire, la
législation française paraît suggérer que la certification doit
être systématiquement utilisée. E-Sign, en revanche, n’aborde pas
cette question. E-Sign ne fait allusion à cette notion
d’authentification que dans le cadre des limites de l’application
préemptive de la loi fédérale sur la loi étatique.
L’authentification pourrait à l’avenir être utilisée par les Etats
américains pour prévoir une plus grande fiabilité du sytème en
imposant des conditions supplémentaires pour reconnaître la
validité d’une signature électronique.
Le Décret et la Directive européenne du 13 décembre 1999
conditionnent la validité de la signature et du contrat
électronique à l’utilisation de la certification.
Ils définissent le certificat comme une garantie sous forme
électronique qui lie des données d’identification à un individu et
en confirme l’identité.
Cette législation précise que le tiers certificateur délivrera ce
certificat de garantie après vérification des données en
question.
Le Décret souligne par ailleurs, les conditions permettant aux
certificats d’être delivrés ainsi que les obligations auxquelles
les tiers certificateurs seront soumis dans l’exercice de leur
fonction.
Conformément au Décret, l’évaluation des méthodes de
certification et l’accréditation de ces prestataires de services
sont du ressort du Cabinet du Premier ministre.
Cependant, d’après l’article 4 de ce Décret, cet examen peut être
également effectué par une organisation reconnue par un autre pays
membre de l’Union Européenne.
E-Sign et l’UETA n’abordent pas cette question ; l’ESRA, en
revanche, prévoit l’utilisation de la certification.
L’ESRA précise que les autorités d’accréditation représentent des
tiers de confiance ("trusted third parties") ou des entités
gouvernementales qui, grâce au mécanisme de la cryptologie, se
portent garants de l’identité d’un individu ou de la fiabilité de
la procédure du système en question. Pour ce faire, ces entités
délivrent des certificats qui sont ensuite utilisés dans la
vérification des signatures électroniques qui ont été produites
grâce à un mécanisme de codification détenu par les parties.
Dès lors, la signature électronique devient une signature
numérique.
Les différences entre la France et les Etats-Unis sur la
question de la certification sont donc sensibles. D’une part, la
législation française exige la certification pour valider une
signature électronique. A cet égard, la France a déjà commencé à
définir le cadre dans lequel la signature électronique va opérer.
D’autre part, la législation aux Etats-Unis reste muette sur le
sujet de la certification. Certains estiment que ce silence
autorise tacitement l’utilisation de la certification. Une autre
différence tient aux tiers certificateurs qui, en France, seront
soumis au contrôle du gouvernement; aux Etats-Unis, ces
prestataires de services sont souvent des sociétés privées
telles que Digital Signature Trust
ou VeriSign.
L’authentification peut aussi être un moyen supplémentaire pour
les Etats américains d’imposer des conditions de validité
supplémentaires afin qu’une signature électronique soit reconnue
au même titre qu’une signature traditionnelle. D’ailleurs, la
Section 102 d’E-Sign autorise les Etats à adopter des règlements
sur l’authentification dans leur législation interne. A l’inverse,
la loi française ne couvre pas l’authentification. Cependant, en
tant que membre de l’Union Europeenne, la France devra s’aligner
dans ces prochaines années sur la Directive européenne du 13
décembre 1999 qui fait référence à l’authentification en ce qui
concerne les services autorisant l’authentification des données
électroniques et en recommande l’harmonisation de leurs
méthodes.
E-Sign adapte les méthodes traditionnelles de vérification
d’identité par un tiers comme la certification conforme par un
officier assermenté ("Notarization") et la confirmation
("Acknowledgment"). Il permet que cette vérification soit
effectuée par voir électronique.
Cependant, en vertue d’E-Sign la présence de l’officier public
("notary") n’est plus requise pour que la vérification soit
valable. E-Sign précise que si une disposition légale exige qu’une
signature soit certifiée ou confirmée, cette condition est remplie
dès lors que la signature électronique de l’officier assermenté
est jointe ou liée logiquement à la signature ou au fichier.
Le principe classique de la "certification conforme" est préservé
mais peut désormais être accompli par voie électronique.
La loi française traite également du principe classique de la
certification conforme lorsqu’elle distingue "l’acte sous seing
privé" de "l’acte authentique".
Les actes sous seing privé sont des accords signés par les parties
au contrat ; ils n’ont pas à être confirmés par un tiers.
A l’inverse, les actes authentiques doivent être certifiés par un
officier assermenté.
La Loi 2000-230 modifie l’article 1317 du Code Civil en vue
d’autoriser la certification conforme par un officier public par
voie électronique.
Semblable à une "notarization" aux Etats-Unis, l’obligation de
faire certifier ou authentifier certains documents par une tierce
personne demeure, mais peut être accomplie désormais par voie
électronique et sans la présence de l’officier assermenté. La loi
française précise qu’une telle confirmation peut être accomplie
électroniquement si cette mesure est établie et conservée dans des
conditions fixées par décret en Conseil d’Etat.
La protection du consommateur.
Dans son intervention du 8 février 2000 devant l’Assemblée
Nationale, Elisabeth Guigou, alors Garde des Sceaux, a souligné
que le développement du commerce électronique dépend de la
confiance que les tiers certificateurs et les consommateurs
témoigneront au système.
Le Conseil d’Etat, dans son rapport présenté à l’Assemblée
Nationale le 2 juillet 1998, consacre un chapitre entier à la
protection du consommateur dans les opérations électroniques.
Tant la Loi 2000-230 que le Décret n’en font aucune mention.
Toutefois, il est clair que la mise en place de conditions de
certification a pour but de protéger le consommateur.
E-Sign prévoit également un certain nombre de dispositions
destinées à protéger le consommateur. Premièrement, E-Sign dispose
que si la loi applicable au contract exige que l’information qui
doit être échangée avec le consommateur doit être soumise par
écrit, elle ne peut alors être divulguée par voie électronique
qu’avec l’accord du consommateur.
Deuxièmement, le consommateur a un droit de repentir quant à la
transmission de dossiers par voie électronique.
Troisièmement, le consommateur doit être informé tant de ses
droits que de la mise en oeuvre de leur exercice avant de
consentir à l’échange d’informations par voie électronique.
Quatrièmement, il doit être prévenu des conditions, conséquences
et même des frais encourus s’il exerce son droit de repentir.
Les actions législatives des Etats américains
Aux Etats-Unis, un certain nombre d’Etats ont légiféré au
niveau étatique sur la signature électronique et ont développé des
programmes pilotes en collaboration avec le secteur privé afin de
promouvoir davantage les opérations par voie électronique. Les
domaines couverts par ces lois étatiques ne risquent pas de violer
les dispositions d’E-Sign qui a expressément exclu de son champ
d’application un certain nombre de domaines généralement réservés
au droit étatique.
Cependant, dans certains Etats, comme l’Etat de New York, les
iniatives législatives risquent de connaître certaines limites du
fait de l’étendue de certaines de leurs dispositions, ce qui est
le cas d’ESRA.
L’ESRA fournit un cadre détaillé pour l’utilisation des
signatures et contrats électroniques. Par ailleurs, l’ESRA a créé
une administration aux pouvoirs étendus: le Bureau de la
Technologie (the "Office for Technology"). Cette autorité
détermine en dernier ressort si une technologie particulière est
acceptable dans l’environnement virtuel.
L’Etat du Colorado a également adopté une legislation en la
matière, en acceptant que des requêtes portant sur des affaires
relatives au droit civil, au droit de la famille, aux successions
ou encore à certains aspects du droit de la propriété ("water
rights"), soient soumises à la cour par voie électronique.
La possibilité de soumettre d’autres affaires y compris des
affaires pénales par voie électronique sera abordée dans l’année à
venir. Cette soumission de documents contentieux à l’autorité
judiciaire par voie électronique ("e-filing") a débuté dans le
Colorado le 31 juillet 2000 et s’étendra à l’ensemble du
territoire de cet Etat au 1er janvier 2001.
Ces initiatives visant la présentation de requêtes par voie
électronique, concernent uniquement la procédure judiciaire et non
pas l’exécution de contrats; elles témoignent en fait du pouvoir
qu’ont les Etats de promouvoir l’utilisation de l’électronique
dans certaines procédures et pour certains contrats.
Dans ce domaine, l’Etat de la Floride présente un cas tout à
fait intéressant car, outre son adoption de L’UETA il est aussi
devenu le premier Etat des Etats-Unis à autoriser l’exécution
d’emprunts hypothécaires entièrement par voie électronique.
L’opération immobilière a été mise en oeuvre par un groupe de
leaders du secteur privé spécialisés dans l’exécution de prêts
hypothécaires par voie électronique et par le bureau
d’enregistrement des hypothèques du comté de Broward (Broward
County Recorder’s Office).
Le 24 juillet 2000 au soir tous les documents de l’opération
étaient signés et le titre de propriété ainsi que l’emprunt
hypothécaire ont été soumis au bureau d’enregistrement entièrement
par voie électronique. L’emprunt a été conclu, enregistré et
présenté au marché secondaire des hypothèques en moins de trois
heures.
Les défis économiques et technologiques
Le défi auquel les gouvernements doivent faire face en ce qui
concerne l’utilisation de la signature et des fichiers
électroniques est de répondre au besoin de développer un système
fiable tout en offrant un cadre assez souple pour permettre que la
technologie guide le dévelopement du commerce électronique.
D’ailleurs, l’adoption d’une approche technologiquement neutre
quant au choix de la technologie envisagée est soit, sous-entendue
soit énoncée expressément dans les textes francais et
américain.
E-Sign précise en particulier que les législations étatiques
qui prévoient des mesures différentes de celles d’E-Sign quant à
l’utilisation et la reconnaissance des signatures et fichiers
électroniques, ne peuvent soliciter ou privilégier l’utilisation
d’une technologie en particulier pour recevoir, transmettre ou
authentifier des fichiers ou signatures électroniques.
Le législateur de l’Etat de New York met l’accent sur ce point
dans l’introduction de l’ESRA à travers laquelle il rappelle son
intention d’être suffisamment souple afin de faciliter et de
promouvoir le progrès technologique.
En dépit du contenu de son introduction, nombreux sont les
commentateurs qui estiment que les dispositions d’ESRA
privilégient certains aspects de la technologie par rapport à
d’autres et, par conséquent, en raison de la pré-emption du droit
fédéral, devront s’incliner au profit d’E-Sign.
En France, le Décret tente de répondre en premier lieu, au
besoin d’offrir un système fiable en établissant un système de
certification strictement contrôlé. Néanmoins, lors de la
consultation publique du Project de Loi, le législateur s’est
interrogé sur le danger de créer un système trop contraignant.
Les mesures de sécurité
L’exécution d’opérations commerciales sans la présence physique
de l’une des parties n’est pas nouvelle. Depuis des années, les
mandats et signatures envoyés par facsimile remplacent les
signatures traditionnelles dans les opérations commerciales.
Cependant la particularité de la signature virtuelle est de
permettre qu’une opération entière soit accomplie sans la présence
physique des parties ou des mandataires. Nombreux sont ceux qui
estiment que de tels changements vont entraîner un risque de
fraude accru pour ceux qui concluront des opérations commerciales
et en particulier, pour le consommateur qui peut s’engager depuis
son domicile dans des affaires commerciales.
La législation française qui porte sur la certification vise à
prévenir la fraude tout en s’adressant au problème des signatures
contrefaites. L’article 6 (2) (g) du Décret impose aux tiers
certificateurs de développer des moyens de prévenir la contrefaçon
de certificats.
Un niveau de contrôle supplémentaire est prévu par le Décret à
travers l’accréditation et le contrôle des tiers certificateurs
par le gouvernement.
La Section 105(b) d’E-Sign impose au Secrétaraire du Commerce des
Etats-Unis l’obligation de présenter dans les douze mois suivant
l’adoption d’E-Sign, un rapport au Congrès dans le but de
déterminer si l’absence de procédure de consentement du
consommateur à l’utilisation de l’électronique aurait une
incidence sur la fraude perpétrée à l’égard des consommateurs.
En ce qui concerne E-Sign et la Loi 2000-230, les changements
vont bien au-delà d’une modification juridique de portée
symbolique. Toutefois, si la signature électronique est la voie de
l’avenir, la plupart des consommateurs ne possèdent pas le
matériel technologique idoine pour accomplir des opérations
commerciales de manière électronique. La plume et le papier, d’un
niveau technologique peu avancé, ne sont pourtant pas encore
obsolètes.
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* Laurence Birnbaum-Sarcy est actuellement Manager, Forensic
& Litigation Services, KPMG LLP, New York et peut etre contactée par
téléphone au (212) 872-5808 ou par e-mail à l'adresse suivante
: Lbirnbaumsarcy@kpmg.com.
* Florence Darques est maintenant collaboratrice au Cabinet
Pavia et Harcourt à New York et peut être contactée par téléphone au : 212-980-3500
ou par e-mail à l'adresse suivante : fDarques@pavialaw.com
Laurence Birnbaum-Sarcy et Florence Darques, toutes deux anciennes collaboratrices
du Cabinet Salans de New York, tiennent à remercier Jerome Walker, associé du
Cabinet Salans de New York et Christiane Féral-Schuhl associée du Cabinet Salans
de Paris pour leur aide précieuse dans la rédaction de cet article. Les auteurs
remercient également M. Jean-Baptiste Piette pour son aide dans la traduction
de cet article.
(Les idées développées dans cet article
n'engagent que les auteurs et ne sont pas necessairement partagées par
les cabinets KPMG, LLP ou Pavia and Harcourt)
L'article est egalement accessible sur le site du cabinet
Pavia et Harcourt
Notes de bas de page
Problématique
