Le nouveau régime probatoire français après l'adoption de la loi portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l'information et relatif à la signature électronique du 13 mars 2000

 

Par Sofian Azzabi,

Responsable du site Signelec.com

Centre de Recherche en Droit Privé de Nancy 2

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En adoptant le projet de loi portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l'information et relatif à la signature électronique¹, la France vient de prendre acte de la directive communautaire du 13 décembre 1999 sur un cadre commun pour les signatures électroniques².

En tant qu'elle reconnaît la valeur probante des documents électroniques et des signatures digitales qui y sont liées, la loi du 13 mars 2000 constitue une avancée significative et attendue par les juristes versée dans ces questions et les professionnels qui utilisent de plus en plus le médium électronique dans leurs relations commerciales.

Le développement du commerce électronique requiert en effet un cadre juridique sûr susceptible de créer un climat de confiance entre les parties impliquées. La preuve des transactions, quant à leur existence, leur contenu et l'identité des contractants en est un élément majeur. Or, notre droit de la preuve, dont les dispositions essentielles remontent à 1804, ne pouvait plus répondre pleinement aux exigences résultant du développement des réseaux numérique et de l'Internet.

Soucieux de ces préoccupations, le Conseil des ministres avait adopté, le 1er septembre 1999, un projet de loi qui reçu l'aval du Sénat le 8 février 2000 l'élargissant cependant au actes authentiques³ et de l'Assemblée nationale le 29 février⁴.

La démarche française s'inspire des études de différents groupes de travail "institutionnels" telles que celles de la Mission dirigée par M. Francis Lorentz⁵, du rapport du Conseil d'Etat⁶ et de la réflexion du groupe "GIP Justice" réuni auprès de la Chancellerie⁷. Mais, elle s'inscrit aussi dans un large mouvement international et européen. Dès 1986, des réflexions ont été engagées au sein de la Commission des Nations Unies sur le droit commercial international (CNUDCI) pour reconnaître l a "preuve électronique"⁸. Elles ont donné lieu en 1996 à "la loi type sur le commerce électronique" qui est considérée comme le texte le plus abouti en la matière.

L'innovation majeure de ce texte consiste en la redéfinition de la preuve littérale afin de la rendre indépendante de son support. Cette définition nouvelle conduit à reconnaître l'équivalence de l'écrit électronique à l'écrit papier (I). La signature constituant une condition d'existence de l'acte, l'intérêt second de la loi française est de faire entrer dans notre droit la technique des signatures numériques (II).

I. L'ASSIMILATION DE L'ECRIT ELECTRONIQUE A L'ECRIT PAPIER.

Les règles de preuve contenues dans le Code civil reposaient jusqu'ici sur la prééminence de la preuve écrite qui, depuis l'ordonnance de Moulins de 1566⁹, avait supplanté le témoignage. Dès lors, dans la lecture qui était traditionnellement fait de ces règles, l'écrit était confondu avec le support papier sur lequel il était apposé¹⁰. Cette situation explique que les documents informatisés n'aient pu, jusqu'à la présente loi, être considérés comme des actes sous seing privé.

A. L'ASSIMILATION DE L'ECRIT ELECTRONIQUE A L'ECRIT PAPIER

Afin de lever l'obstacle, la loi du 13 mars 2000 redéfinit, dans son nouvel article 1316 du Code civil la notion de preuve littérale, afin de la rendre indépendante de son support. Aux termes de cet article, "La preuve littérale, ou preuve par écrit, résulte d'une suite de lettre, de caractère, de chiffres ou de tous autres signes ou symboles dotés d'une signification intelligible, quels que soient leur support et leurs modalités de transmission". Cette définition assez abstraire de l'écrit, comme mode de preuve littérale permet de dégager clairement si les écrits utilisés répondent aux caractéristiques données. Elle confirme la synonymie du littéral et de l'écrit et explicite ce que doivent être les éléments constitutifs de l'écrit. Il s'agit d'une suite de signes ou symboles, de lettres, de chiffres qui est destiné à être communiqué et à être compris. Pour ce qui concerne l'écrit électronique, la loi française apporte des réponses précises à la manière dont ces principes doivent s'appliquer. Aux termes de l'article 1316-1 du Code civil, "l'écrit sous forme électronique est admis en preuve au même titre que l'écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu'il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l'intégrité".

Cet article met sur un pied d'égalité le document numérique et le document papier. Ce texte permet à la loi de poursuivre l'œuvre amorcée par la jurisprudence qui avait déjà dissocié l'écrit de son support. , Afin d'assurer la sécurité juridique du document électronique, la loi exige cependant qu'il réponde à une double condition. Un document électronique ne pourra être admis à titre de preuve qu'a condition que soit identifiée la personne dont il émane et qu'il soit établit et conservé dans des conditions de nature à en garantir l'intégrité.

Dès qu'un document électronique répond à cette double exigence, non seulement il est admis en preuve, mais il revête la même force probante qu'un acte sous seing privé. Ces critères avaient déjà été dégagés par la jurisprudence dans des termes pratiquement similaires par la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 2 décembre 1997. La Cour de cassation avait en effet jugé qu'un écrit pouvait être établi et conservé sur tout support, y compris par télécopies, "dès lors que son intégrité et l'imputabilité de son contenu à l'auteur désigné ont été vérifiées ou ne sont pas contestées".

On peut noter que d'un point de vue rédactionnel, cet article 1316-1 pouvait s'abstenir de faire inutilement un rappel de l'écrit sur support papier dès lors que l'article 1316 prévoit justement l'assimilation des deux supports. D'autre part, le législateur français a préféré le terme d'"intégrité" à celui de "fiabilité". On peut dès lors se poser la question de savoir s'il s'agit de l'intégrité du contenu dans ce cas il eut été peut-être préférable de parler d'immutabilité de l'écrit ou de l'intégrité du support dans quel cas, le terme d'"inaltérabilité" semble plus précis.

En cas de conflit de preuve littérale, si la question n'est pas réglée par un texte de loi et à défaut d'accord entre les parties, il appartiendra aux juges, selon l'article 1316-2 de régler ce conflit en déterminant par tout moyens le titre le plus vraisemblable, quel qu'en soit le support. Confirmant à nouveau la jurisprudence, l'article 1316-2 reconnaît d'une part la validité des conventions sur la preuve et a pour conséquence d'autre part de supprimer toute hiérarchie entre la preuve sous forme électronique et la preuve littérale traditionnelle.

La loi française semble manifester une confiance très forte à la technique ce qui, au sein de la doctrine est source de vives critiques¹¹. Cependant, ces questions intéressent davantage à la sécurité et pour l'heure, tant que ne sont pas présentés les décrets d'applications, nous ne pouvons guère nous avancer sur les conditions dans lesquelles seront sécurisés et conservés les documents sous forme numérique.

Il reste que pour l'heure, grâce au nouveau texte, de nombreuses conventions pourront être conclues sans que les parties se déplacent, ni ne s'envoient de courrier manuscrit. Services, ventes de biens meubles et immeubles, corporels ou incorporels (et même certaines sûretés, car l'article 1326 est spécialement réaménagé), le champ et très large, du moins, semble très large.

B. LES LIMITES DE L'ASSIMILATION DE L'ECRIT ELECTRONIQUE A L'ECRIT PAPIER

Le droit français accueille un double aspect des règles de preuves en les distribuant, selon leur fonction, entre les lois de fond et les lois de procédure. Sont des lois de fond celles qui définissent le fait à prouver, celles qui détermine les moyens de preuve admissibles selon la matière du litige, celles enfin qui fixent la force probante de certains procédés de preuve. Au contraire, les lois qui gouvernent l'administration de la preuve en justice ressortent de la procédure. La loi du 13 mars 2000 est une loi de fond et se borne à conférer au document électronique une valeur probante susceptible d'être apporté et retenu en justice. En droit français, l'écrit à soit une valeur probatoire soit une fonction solennelle tendant à protéger le consentement des parties. Dans ce dernier cas l'écrit est exigé ad validitatem, pour assurer la validité juridique de l'acte. Or, aucune mention de cette fonction n'est faite dans la nouvelle loi, et pour cause, cette fonction à été énergiquement écartée par le garde des sceaux lors des discussions et du vote du projet. La loi n'introduit l'écrit électronique au même rang que le papier que lorsque la forme n'est requise qu'à titre probatoire, de sorte que, compte tenu de ses termes et de la place des nouvelles dispositions, il ne pourra pas être tenu pour un véritable écrit lorsque la forme est requise pour la validité même de l'acte.

Cette faiblesse risque fort de contrarier les nouvelles dispositions du Code civil avec le projet de directive européenne "sur le commerce électronique " dont l'adoption est imminente et qui, dans son article 9, interdit aux Etats membre de mettre obstacle à la "validité " des actes électroniques. Ainsi, l'existence en droit français de nombreux de contrats dont notamment des contrats de consommations, où l'écrit est exigé à peine de nullité risque de constituer un obstacle à l'usage du numérique qui placera la France en porte-à-faux par rapport aux prochaines dispositions européenne et par rapports à ces Etats voisins. A titre d'exemple, ne pourraient être conclue à travers le réseau Internet un bail d'habitation dès lors que l'écrit est requis à peine de nullité. Il en est de même pour le prêt, puisque le taux d'intérêt doit être indiqué par écrit à peine de nullité. Or, aujourd'hui, les prestations bancaires sont en pleine expansion sur le réseau.

Il est dès lors souhaitable d'avertir les professionnels qu'un certain nombre de conventions ne pourront dans l'état actuel des textes, être conclues par le médium électronique. Il appartiendra le plus souvent au juge saisi d'un litige dont l'écrit est exigé pour la validité de l'acte, d'apprécié s'il convient d'annuler l'acte électronique ou au contraire de fermer les yeux sur cet aspect. Pour ce faire, il pourra prendre appui du précédent que constitue l'arrêt du 2 décembre 1997, où la Chambre commerciale de la Cour de cassation avait admis la validité d'une télécopie, pour établir un acte d'acceptation d'une cession "dailly", alors que l'écrit y est précisément exigé à peine de nullité¹². Enfin, le juge pourra à titre exceptionnel appliquer le projet de directive sous couvert d'interpréter le droit français à sa lumière¹³.

La reconnaissance de l'efficacité de du document électronique comme mode de preuve serait privé de toute portée pratique si elle restait subordonnée à l'apposition sur celui-ci d'une signature manuscrite tracée de la main de son auteur. La reconnaissance des procédées de signature électronique constitue un autre volet majeur de cette loi.

I. LA RECONNAISSANCE DE LA VALIDITE DES PROCEDES DE SIGNATURES ELECTRONIQUES.

L'admission de la signature électronique constituant le deuxième volet de la loi s'inscrit dans le prolongement logique de l'admission de l'écrit électronique. Censé assurer la transposition de la Directive sur les signatures électroniques, base de l'harmonisation dans le marché unique, la loi définit les fonctions juridiques de la signature électronique (A). Laissant le soin à des décrets pris en Conseil d'Etat La question de la fiabilité du système (B).

A. DEFINITION FONCTIONNELLE DE LA SIGNATURE

Comme l'écrit, la signature été souvent assimilée à sa forme manuscrite et aucun texte ne l'a définissait ou ne l'a réglementait tant sa notion paraissait évidente lorsqu'elle se limitait à cette forme.

En l'absence de définition juridique, la doctrine et la jurisprudence se sont toujours accordées pour reconnaître que le signe valant signature doit assumer deux fonctions. Il doit identifier le signataire et manifester sa volonté d'approuver le contenu d'un document¹⁴.

Il n'est pas étonnant dès lors que le législateur français est repris ces deux fonctions pour présenter la signature dans le 1er alinéa de l'article 1316-4 de Code civil¹⁵. Aux termes de cet article, "La signature nécessaire à la perfection d'un acte juridique identifie celui qui l'appose. Elle manifeste le consentement des parties aux obligations qui découlent de cet acte. Quand elle est apposée par un officier public, elle confère l'authenticité à l'acte".

Cet article établit clairement la double fonction de la signature, conformément notamment à la tradition juridique française et à l'approche préconisée par la CNUDCI. Cette définition couvre aussi bien la signature manuscrite que la signature électronique.

D'une façon plus précise, le second alinéa de cet article introduit une définition la signature électronique.

"Lorsqu'elle [la signature] est électronique, elle consiste en l'usage d'un procédé fiable d'identification garantissant son lien avec l'acte auquel elle s'attache. La fiabilité de ce procédé est présumée jusqu'à preuve contraire, lorsque la signature électronique est créée, l'identité du signataire assurée et l'intégrité de l'acte garantie, dans des conditions fixées en Conseil d'Etat".

Afin que la loi puisse s'inscrire dans la durée, il convenait de ne lier la définition de la signature électronique ni à son mode d'expression ni à son support. Tout plaide en faveur de l'application la plus large de cette définition. Dès lors, l'absence de toute référence aux possibles formes que celle-ci peut revêtir, permet d'ouvrir le concept aux procédés d'authentification et d'identification les plus divers offerts par les nouvelles technologies¹⁶. Elle évite aussi l'imprécision et partant de là, l'insécurité inhérente à toute définition matérielle de la signature. A l'heure actuelle, la signature digitale est considérée comme la méthode d'authentification la plus sûre et la plus fiable. Elle constitue une technique utilisant la cryptographie asymétrique.

La loi insiste sur le lien indissociable entre la signature et le message. Cette exigence se retrouve dans la directive européenne lorsqu'elle traite de la signature électronique dite "avancée"¹⁷. Il n'est en effet pas possible d'accorder une valeur juridique à une signature si elle n'est pas indissolublement liée au contenu qu'elle a pour fonction d'approuver.

B. LA FIABILITE DU PROCEDE DE SIGNATURE ELECTRONIQUE

Aux termes du dernier alinéa de l'article 1316-4, "…La fiabilité de ce procédé est présumée, jusqu'à preuve contraire, lorsque la signature électronique est créée, l'identité du signataire assurée et l'intégrité de l'acte garantie, dans des conditions fixées par décrets pris en Conseil d'Etat".

La loi pose une présomption simple de fiabilité du procédé technique utilisé pour la création et le contrôle de ladite signature. Pour ce qui concerne de la signature manuscrite, il faut souligner que celle-ci n'a jamais vraiment présenté toutes les garanties qu'on veut bien lui reconnaître et que dans la pratique, elle génère bien souvent des contentieux illustrés par une jurisprudence abondante. Le terme même de fiabilité avait été critiqué par de nombreux auteurs mais c'est surtout la démarche consistant à renvoyer au pouvoir réglementaire afin qu'il fixe concrètement les exigences de fiabilité requises qui fait l'objet de discussion. Certains auteurs auraient sans doute préféré laisser un large pouvoir d'appréciation au juge.

Il semble cependant préférable de laisser au décret, facilement modifiable selon les avancées technologiques, le soin de prendre les dispositions nécessaires à assurer la sécurité et la confiance des utilisateurs dans le procédé. Ce décret fixera notamment les conditions d'exercice de la certification des écrits électroniques et leur mode d'archivage. Préparé conjointement par les services du secrétariat d'Etat à l'Industrie et ceux de la Chancellerie, il devra plus particulièrement transposer les dispositions de la directive européenne relative à la nature des certificats et aux exigences vis-à-vis des autres prestataires dont la tâche sera de permettre d'identifier de manière fiable l'émetteur et le destinataire d'un message ainsi que de garantir l'intégrité des données transmises. Il faut enfin préciser qu'un second décret viendra régler le régime des actes authentiques afin de fixer les règles d'établissement et de conservation des actes électroniques.

Les mutations résultant de la nouvelle législation, et de ces futurs décrets d'application, sont en effet, profondes et leur véritable portée ne pourra être appréciée complétement qu'en fonction de la variété des pratiques dont le développement sera validé grâce à elle, mais aussi grâce à des interprétations jurisprudentielles, qui lui seront données.

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Notes

¹ L. n° 2000-230, du 13 mars 2000, JO 13 et 14 mars 2000, p. 3968.

² Directive 1999/93/CE, 13 décembre 1999, JOCE n° L 13 du 19 janvier 2000, p. 12 et s. ; J.C.P. éd. E. 2000, p. 198. ; D. 2000, lég. p. 95.

³ V. le rapport de M. C. Jolibois, J.O. doc. Sénat n° 203, 2 février 2000, Article 1317 du Code civil.

⁴ Doc. AN n° 465. V. aussi le rapport de M. C. Paul, J.O. doc, AN, n° 2197, 23 février 2000.

⁵ Rapport de Francis Lorentz, Commerce électronique : une nouvelle donne pour les consommateurs, les entreprises, les citoyens et les pouvoirs publics , 4 février 1999

⁶ Conseil d'Etat, Section du rapport et des études, Internet et les réseaux numériques, étude adoptée par l'Assemblée générale du Conseil d'Etat le 2 juillet 1998, La documentation française, 1998.

⁷ V. L'introduction de la preuve électronique dans le Code civil, par un groupe d'universitaire, J.C.P. éd. G, 1999, I, 182.

⁸ La dernière réunion (36è. Session) de la CNUDCI c'est tenu à New York les 14 et 24 février derniers, les discussions ont porté sur le projet de règles uniformes sur les signatures électroniques. Le projet s'oriente vers un cadre neutre quant aux techniques employées ; démarche qui est également celle empruntée, au niveau français, par la loi du 13 mars 2000.

⁹ Isambert, Decrusy et Taillandier, Recueil des anciennes lois françaises, T. XIV, 1ère partie, Paris, Plon, 1829-1930, p. 203.

¹⁰ La notion d'écrit est certes demeurée inchangée et indissociable du support papier, en revanche, une distinction s'est opérée autour du caractère, manuscrit ou non, de l'écrit : il est tantôt rédigé à la main (manuscrit), tantôt à l'aide d'un autre procédé (imprimerie, dactylographie).

¹¹ V. notamment J. Huet, Vers une consécration de la preuve et de la signature, D. 2000, chr. p. 95.

¹² Cass.com. 2 déc. 1997, D. 1998, jur. P. 192, note D. Martin ; JCP 1998, éd. E, p. 884, chr. P. Catala et P.Y. Gautier.

¹³ On peut cette fois rappeler le précédent de la jurisprudence sur les produits défectueux et spécialement l'arrêt de la Première chambre civile du 28 avril 1998, J.C.P. 1998, II, n° 10088 ; RTD civ. 1998, p. 684, obs. Jourdain.

¹⁴ V. I. Dauriac, La signature, thèse Paris II, 1997, p. 130 et s.

¹⁵ Dans son aspect général, cette définition est conforme aux recommandations de la doctrine, v. notamment, P.Leclercq, Proposition diverses d'évolutions législatives sur les signatures électroniques, in Droit de l'informatique et des télécoms, 1998/3, p. 19 et s.

¹⁶ signatures digitales, biométriques, etc.

¹⁷ Art. 2 : "Aux fins de la présente directive, on entend par :
1) "signature électronique", une donnée sous forme électronique, qui est jointe ou liée logiquement à d'autres données électroniques et qui sert de méthode d'authentification ;
2) "signature électronique avancée", une signature électronique qui satisfait aux exigences suivantes :
a) être liée uniquement au signataire ;
b) permettre d'identifier le signataire ;
c) être créée par des moyens que le signataire puisse garder sous son contrôle exclusif ; et
d) être liée aux données auxquelles elle se rapporte de telle sorte que toute modification ultérieure des données soit détectable ;"

 

[online: 16/03/2000]